Sağlık Bakanlığına bağlı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun,  Taşra Teşkilatı Çalışma Usul ve Esasları Hakkındaki yönergesinin 29. Maddesinin (8) fıkrasındaki   “veya sağlık denetçileri” ibaresinin   hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile Baromuz Kamu Avukatları Komisyonunca hazırlanan dava  ;   Kayseri Baro Başkanlığı adına Danıştay Başkanlığı nezlinde   açılmıştır.

 Eki …: Dava dilekçesi

                                           DANIŞTAY İLGİLİ DAİRESİ SAYIN BAŞKANLIĞINA

                                           NÖBETÇİ İDARE MAHKEMESİ SAYIN BAŞKANLIĞINA

                     KAYSERİ

Yürütmenin Durdurulması Taleplidir.

DAVACI                     :  Kayseri Barosu Başkanlığı ( Adres Dipnotta)

VEKİLİ                      :  Av. Mehmet SOYTÜRK

DAVALI                     :  Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu-ANKARA

DAVA KONUSU  :Sağlık Bakanlığına bağlı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun (TKHK), Taşra Teşkilatı Çalışma Usul ve Esasları Hakkındaki yönergesinin 29. Maddesinin (8) fıkrasındaki “ veya sağlık denetçileri” ibaresinin öncelikle idarenin savunması beklenmeksizin yürütülmesinin durdurulmasına ve akabinde söz konusu ibarenin iptaline karar verilmesi talebinden ibarettir.

TEBLİĞ  TARİHİ : 31.10.2012 tarihli ve 3131 sayılı Sağlık Bakanlığı Makam Onayı ile yürürlüğe girdi ve 31.10.2012 tarihinde TKHK internet sitesinde yayımlandı.

AÇIKLAMALAR :

Dava konusu ettiğimiz yönergenin hukuk hizmetleri ile ilgili bölümleri aynen aşağıya çıkartılmıştır.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

Hukuk ve Muhakemat Hizmetleri

Hukuk hizmetleri

MADDE 28- (1) 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname uyarınca Kurum hukuk danışmanlığına ilişkin iş ve işlemler Hukuk Müşavirliğince yürütülür.

(2) Hukuk danışmanlığına yönelik iş ve işlemlerin yürütülmesi şekline ilişkin usul ve esaslar, I. Hukuk müşavirinin teklifi ve Kurum Başkanının onayı ile belirlenir

Muhakemat hizmetleri

MADDE 29- (1) Kurumun taraf olduğu adli ve idari davalarda, iç ve dış tahkim yargılamasında, icra işlemlerinde ve yargıya intikal eden diğer her türlü hukuki uyuşmazlıklarda Kurum’u temsil ile dava ve icra işlemlerini vekil sıfatı ile takip etmek görev ve yetkisi Kurum Hukuk Müşavirliğine aittir.

(2) Hukuk Müşavirliği bu görevini, 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen düzenlemeler çerçevesinde Merkez teşkilatında I. Hukuk Müşaviri, hukuk müşavirleri ve avukatlar; taşra teşkilatında ise Kamu hastaneleri birliklerinde ve döner sermaye teşkilatı kadrolarında bulunan avukatlar ile 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre hizmet alımı suretiyle kendilerine Kurumca vekâlet verilmiş avukatlar yoluyla yürütür.

(3) Taşra teşkilatı muhakemat hizmetleri, Kurum Hukuk Müşavirliğinin denetim, gözetim ve koordinasyonunda doğrudan Genel Sekretere bağlı olarak kurulacak Avukatlık Hizmetleri Birimi tarafından yürütülür.

(4) Bir birlik bünyesinde birden fazla avukatın görev yapması halinde, bu avukatlardan birisi Genel Sekreter tarafından sorumlu avukat olarak görevlendirilir.

(5) Sorumlu avukat; o birlik avukatları tarafından takip olunmak üzere Hukuk Müşavirliğince gönderilenler ile Birliğe tebliğ edilip avukatlarca takip edilmesi gereken dava ve icra dosyalarının tevziinden ve o birlikteki muhakemat hizmetlerinin yürütülmesinden sorumludur.

(6) Sorumlu avukat, diğer avukatlarla birlikte dava ve icra işlerini takiple de görevlidir.

(7) Bir ilde birden fazla birlik kurulması halinde muhakemat hizmetlerinin gerektiğinde koordinatör birlik bünyesinde yürütülmesine Kurum Başkanınca karar verilir.

(8) Birliklerde oluşturulan avukatlık hizmetleri biriminin ve birimde görevli avukatların salt avukatlık hizmetlerinin yürütülmesinden veya avukatlık mesleğinin icrasından kaynaklanan fiilleri nedeniyle yapılacak inceleme, denetleme ve soruşturma işlemleri Kurum Hukuk Müşavirliğince yürütülür. I. Hukuk Müşaviri bu incelemeyi bizzat kendisi yapabileceği gibi, hukuk müşavirleri, avukatlar veya sağlık denetçileri vasıtasıyla da yapılmasını talep edebilir.

(9) Kurum hukuk müşavirliği ile taşra teşkilatı avukatlık hizmetleri biriminin çalışma usul ve esasları Kurum Başkanlığı tarafından belirlenir ve uygulanır.

İptal edilmesini talep ettiğimiz yönergenin 29. Maddesinin (8).Fıkrasındaki ‘’veya sağlık denetçileri’’ ibaresi açıkça hukuka aykırıdır.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. Maddesine göre; Avukat yargının kurucu unsuru olup, görevini serbestçe temsil esasına göre yürüten yargı unsurudur.

Avukatlık Kanununa 3003 sayılı yasanın 8. Maddesi uyarınca eklenen, Ek-1 Maddesi uyarınca Kamu Avukatları görevlerinin ifasında tüm avukatların yetkileri ile haklarına sahip ve onların ödevleri ile yükümlüdür. Bu nedenle ile Kamu Avukatlarının yargının kurucu unsuru olduğu açık yasa hükmüdür.

Bununla birlikte Avukatlık Kanunun Yönetim Kurulunun Görevleri başlıklı 95. Maddesinde “Mesleki ödevler hususunda baro mensuplarına yol göstermek ve onlara bilgi vermek ve mesleki görevlerin yapılıp yapılmadığını denetlemek, mesleğe ve meslek mensuplarına yönelik hak ihlallerine karşı avukatlık mesleğini ve meslektaşlarını savunmak, bu konularda her türlü yasal ve idari girişimde bulunmak” hükmü düzenlenmiştir.

Bağımsız yargının içinde İddia-Savunma-Karar üçleminde Yargının bir ayağını oluşturan, Hakim ve Savcılarla aynı eğitim ve öğrenimini görmüş, yargı erkinin dışında bulunan bir Kamu Kurumunda aynı amaç doğrultusunda görev yapan Kamu Avukatlarının, yargı bağımsızlığı içinde bağımsız avukatlar olarak ve 1136 sayılı yasada belirtildiği gibi avukatın görevini serbestçe ifa edebilmesi için buna uygun statüye sahip olması gerekmektedir.

Avukatların salt avukatlık Hizmetlerinin yürütülmesinden veya avukatlık mesleğinin icrasından kaynaklanan fiilleri nedeniyle yapılacak inceleme ,denetleme ve soruşturmaların hukuk nosyonu bulunan Hukuk müşaviri veya başka bir avukat tarafından yapılması hukuki bir zorunluluktur.

Hukuk nosyonu bulunmayan Sağlık Denetçilerine, tamamen hukuk uzmanlık bilgisi ve tecrübesi gerektiren bir konuda, Kamu Hastaneleri Birliklerinde oluşturulan avukatlık hizmetleri biriminin ve bu birimde görevli avukatların salt avukatlık hizmetlerinin yürütülmesinden veya avukatlık mesleğinin icrasından kaynaklanan fiilleri sebebiyle yapılacak inceleme, denetleme ve soruşturma işlemlerinin verilmesi kabul edilebilir bir uygulama değildir. Bu düzenleme hem 1136 sayılı yasaya hem de 659 sayılı KHK’ye aykırıdır.

1136 sayılı Avukatlık Kanununda avukatlar hakkında özel soruşturma şekli benimsenmiş ve yapılacak olan soruşturma usulleri (T.C.K’ya tabi suçlar açısından) düzenlenmiştir.

Bu Kanun’un;1. Maddesine göre “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.  Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.

58. Maddesine göre; “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar birliği yada baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet Savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri dışında avukatın üzeri aranamaz. Hukuk Usulü Muhakemeleri ile Ceza Mahkemesi Kanununun duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri saklıdır. Şu kadarki bu hükümlere göre avukatlar tutuklanamayacağı gibi, haklarında hafif hapis veya hafif para cezası da verilemez.”

Ek 1. Maddesine göre; Kamu Kurum ve Kuruluşları ile Kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların baro levhasına yazılmaları isteklerine bağlıdırlar. Ancak bunlar hakkında bu kanunun avukatlık mesleklerine kabul ve ruhsatname verilmesine ilişkin hükümleri aynen uygulanır. Bunlar, görevlerinin gereği olan işleri yaparken baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlüdürler. Baroya kaydını yaptırmayan avukat, çalıştığı yer barosuna bilgi verir.

Bu kanunun avukatlar hakkında öngördüğü disiplin işlem ve cezaları, bu madde de sözü edilen avukatlar hakkında da avukatın sürekli görev yaptığı yer barosunca uygulanır.

         Tüm bu mevzuat hükümleri birlikte dikkate alındığında; 663 sayılı KHK yürürlüğe girene kadar Sağlık Bakanlığı müfettişi adıyla görev yapan Sağlık Denetçilerinin hiçbir hukuk nosyonu bulunmamasına rağmen Kamu Hastane Birliklerinde, 1136 sayılı Avukatlık Kanununda getirilen hak ve sorumluluklara sahip olarak görev yapan kamu avukatlarının salt avukatlık hizmetlerinin yürütülmesinden veya avukatlık mesleğinin icrasından kaynaklanan fiilleri nedeniyle yapılacak olan inceleme, denetleme ve Soruşturma işlemini yapabilmelerine dava konusu ettiğimiz düzenleme ile olanak sağlanması 659 sayılı KHK’ye, 1136 sayılı Avukatlık Kanununa ve özellikle bu kanunun Ek 1. Maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir.

Anayasa Mahkemesinin 21.06.1991 tarih ve K. 1991/17 sayılı kararında da belirtildiği gibi; Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan toplum yaşamında adalet ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, bütün davranışları hukuk kurallarına ve Anayasa’ya uyan, işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir.

Davalı idarenin, taktir yetkisinin sınırlarını aşarak tesis ettiği dava konusu düzenlemenin iptal edilmesi hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Davalı idare, dava konusu ettiğim idari işlemi idarenin taktir yetkisine sığınarak açıklayamaz. Taktir yetkisi mutlak ve sınırsız değildir. Bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanılması yasal zorunluluktur. Dava konusu ettiğim işlemde Davalı idare, taktir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerini göz ardı ederek kullanmıştır.

Sağlık denetçileri hangi hukuki bilgi ve hangi hukuki dayanak  ile Avukatlık Hizmetleri sınıfında, 1136 sayılı yasa ve 659 sayılı KHK hükümleri çerçevesinde görevini ifa eden  kamu avukatlarının hangi işlemini  inceleyebilecek, soruşturabilecek veya denetleyebilecektir.Bu hususların  takdirini yüksek makamınıza bırakıyoruz.

Sonuç olarak Dava konusu ettiğim Yönergenin ilgili ibaresi açıkça hukuka aykırıdır ve iptali gerekmektedir.

YÜRÜTMENİN DURDURULMASI BAKIMINDAN:  2577 sayılı Kanunu’nun 27. maddesi gereğince “İlgili işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğacağı ve işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartları birlikte gerçekleştiği” taktirde, ilgili işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi gerekmektedir. Dava konusu idari işlem sebep ve maksat unsurları yönünden açıkça hukuka aykırıdır ve söz konusu işlemin uygulanması halinde mesleki açıdan telafisi güç  zararların doğacağı açıktır.

HUKUKİ SEBEPLER: T.C Anayasası, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu, 659 sayılı KHK, İYUK,Danıştay Kanunu ,İdare Hukukunun temel İlkeleri  ve sair hukuki mevzuat.

HUKUKİ DELİLLER :   Dava dilekçesine ekli belgeler ile her türlü yasal delil.

NETİCE–İ TALEP                : İzah olunan nedenler ve sayın mahkemenizce  resen nazara alınacak gerekçelere istinaden; öncelikle davaya konu, Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun Taşra Teşkilatı Çalışma Usul ve Esasları Hakkındaki yönergesinin 29. Maddesinin (8) fıkrasındaki “veya sağlık denetçileri” ibaresinin konunun aciliyeti ve açıkça hukuka aykırı olması nedeniyle davalı idarenin savunması alınmadan veya İdarenin savunma süresi kısaltılarak öncelikle ve ivedilikle teminat istenilmeksizin yürütmesinin durdurulmasına   akabinde açık hukuka aykırı dava konusu işlemin iptaline, yargılama giderlerinin davalı tarafa tahmiline  karar verilmesini,saygılarımızla arz ve talep ederim. 28/12/2012

                                                         Kayseri Barosu Başkanlığı Vekili

Av. Mehmet SOYTÜRK